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员工在外兼职合理 单位将之开除不合法

作者: 博爱 发布时间: 2019年10月31日 16:19:38

小赵大学毕业后在一家计算机软件公司做销售工作,不久,经朋友介绍,到了另一家软件公司兼职做软件开发的工作。小赵兼职了一年多之后,原单位发现了,要解除小赵的劳动合同。但小赵认为解除他的劳动合同是不合理的,他认为他的兼职并未影响本职,每月的销售任务都按时按量完成,甚至有时还超额完成,所以兼职只是他个人的事。可单位已经将小赵的行为视为对公司的“背叛”,为此,公司上诉至劳动争议仲裁机构。

  仲裁机构根据以往劳动和社会保障部对此类案件的判例最后裁决:不支持企业解除小赵劳动合同的要求,劳动合同应继续到合同到期,合同到期之后的续签由双方协商决定。同时也要求小赵与兼职单位终止兼职劳动关系,兼职单位应当付给小赵兼职劳动报酬。

  目前,最后裁决虽然已生效,但公司和小赵都不满意,公司认为像小赵这样的人无异于一匹“黑马”,岂可再留?而小赵认为,兼职并未影响本职,为何二者不能得兼呢?

  那么,兼职到底应不应该?该不该提倡?它能否浮出水面?其利弊如何?如果兼职,劳动关系又该如何规范呢?

  交锋一:一心能否二用?

  “兼职绝对是一种新生事物。”一直在企业中负责劳动关系协调工作的孙先生说。“在计划经济下,恐怕谁也没想到要去干一份兼职。那时,人们的观念是‘一个萝卜一个坑’,一心不能二用,认为在一个工作岗位上几十年如一日才能称之为兢兢业业。在这样的观念之下,即使有人有兼职的打算,恐怕也得慎重考虑,因为这会使你的整个道德水平在别人的心目中大打折扣。孙先生还说,过去的用工形式中只有借调这种方式似乎和兼职有些类似。但也只是形式的略微类似,其本质根本不同。借调是指某单位有一个岗位需要(一般是阶段性的),于是从其他单位借用一个符合此岗位要求的人员前来工作,由原单位保留其劳动关系,新单位付给劳动报酬,工作结束后,仍然回到原单位。如果岗位继续需要,也可以和原单位协商,正式将此人通过调动的方式调到新的单位,这和兼职同时拥有两份并行的工作是有本质区别的。”

  “兼职既然是市场经济之下的产物,足以见得它和新的经济体制是相适应的,那么再持‘一个萝卜一个坑’的观念就未免实在有些可笑。”这是在一家网站工作的翁小姐提出的观点。她可谓是兼职的铁杆拥护者,虽然她并不认为所有的人一心都能二用,但对有些人而言还是驾轻就熟的。目前翁小姐就同时在两家网站做着网络维护方面的工作,不过你不要以为她每天都需要在两家单位间奔忙穿梭,她的工作方式更有些类似于SOHU一族,通过她娴熟的专业知识的运用,借助于现代网络技术,她有不少工作都是在家轻松搞定的。翁小姐还现身说法:“我觉得兼职很好,两份工作使我觉得很充实。”

  同样也曾是兼职一族的陈仿就没有翁小姐对兼职的完美感受了。陈仿在一家报社工作,在网络最热的那年又到了一家网站做兼职网站编辑,有了那段经历之后,陈仿告诉记者,他再也不会干兼职了,两份工作使每天非常忙碌,身心严重透支,没有喘息和放松的机会。就在兼职之后6个月的一天,陈仿说:“我突然感到我成了一架机器,一架工作的机器,每天都在不停地运转,总有一天会轰然倒下。”他这样想后,感到非常害怕,并体会到拼命地工作是对心灵的一种扭曲。因此,他赶紧就从兼职的生活状态中“逃”了出来。

  陈仿通过切身体会不赞同兼职。还有不少人虽然没有兼职,但他们也明确地反对兼职。他们共同的理由在于,一个人同时干两份工作和只专心致志地投入一份工作,所达到的结果绝对是不同的。如果你要兼职,势必使自己的本职工作投入的精力和时间都要折损,这是毫无疑义的,即使表面看来好像没有什么影响,但这种影响的深层次的方面很难看到。“一个萝卜一个坑”这是自然生长的规律。如果一个坑里非得挤上两个萝卜,恐怕只能生长出畸形的萝卜了。同时,兼职也是对于本职单位的一种极其不负责任的态度。

  交锋二:是“人尽其才”还是“过度开采”?

  1988年,当时的国家科技部曾经出台了关于科研人员可以到企事业单位兼职的政策。这恐怕是我国最早的有关兼职方面的部门法规。当时我国企业中的科技人才极度缺乏,而科研人员在研究所中的研究成果又由于缺乏实践的机会很难尽快转化成生产力,正是在这种情况下,为了适应我国当时的人事管理制度,二者之间找到了一个较好的结合点,这就是兼职。兼职使科研人员的研究成果能够尽快地转化成直接的效益,而且也能够使科研人员个人的才能得到更大的发挥。当时国家科技部的这种初衷恐怕是目前赞同兼职者的主要论据之所在,让人才得到最大限度的发挥。

  但目前这种观点却遭到质疑,从事人力资源研究的张义勇博士提出了这样的观点:人才不能过度开采。

  过度开采的概念主要来自自然的启示。最初,在现代工业刚刚发展的时候,人们为了工业的迅猛发展,大量地开采煤矿、石油等自然界的一切可利用资源,最初确实效果不错。工业革命在资源充分开采的基础上得到了长足的发展。可是慢慢地,自然界就向人类开始了索取。资源过度开采导致的生态平衡,导致的全球环境问题已经变成了新世纪人类最大的问题之一。

  这样的概念同样可以应用到人力资源的开发上。对人才的过度开发也会导致人才自身的生态失衡。张义勇认为,目前的充电热其实也是对这种观点的一个反证。经过一段时间,人才就必须有一个知识上的更新和补充,不然就会像自然资源一样由于过度缺乏而造成了自身的一种失衡。从这个角度而言,他认为用兼职的方法发挥人才潜能的做法并不可取,只会造成人才的过度投资,这不仅单是企业的事,劳动者个人在这方面也应当善加考虑。

  北京市总工会的宋东律师提出,兼职会带来劳动者付出的增加,要么是工作时间的延长,要么是工作强度的加大。为此,在为了保证职工的休息权,《劳动法》中特意规定了企业若安排职工加班,一般每天不得超过1小时,因特殊原因需要延长的,在保障劳动者身体健康的条件下每天最多不能超过3小时,每月最多不能超过36小时。这些规定虽然是针对单位而言的,那么,如果反过来说,劳动者个人自愿工作的工时时间超过了法定的限制时间是不是就可以被允许呢?这条对企业的规定对劳动者是否也具有强制性呢?这是一个很值得探讨的问题。

  据中国人民大学劳动人事学院的程延园老师介绍,在国外有严格的工时制度,每天工作几小时,最多不能超过几小时,都有严格的立法规定。而且对企业和职工双方都有强制性。也许有人认为我自愿多工作,谁能管得着,这是我个人的私事。但是国外一般认为,过度的劳动使个人的精力得不到必要的休息和恢复,也就可能使企业的工作质量因此受到影响,这当然也是关乎企业的事。当然你要是在法律规定的工时范围内的兼职完全是能够得到认可的。

  交锋三:利弊是把双刃剑?

  以前企业反对兼职的主要原因在于,认为兼职行为会在员工中间产生不好的影响,造成员工队伍的不稳定。目前,随着经济的发展,市场竞争的加剧,企业科技成果的保密逐渐成了兼职中的突出问题。

  人民大学的程延园老师说,不少企业的科研人员直接掌握了企业的科技机密,应该有一定的限制,尤其不能兼职,不然对企业而言泄密的可能性非常大,造成的后果也是个人力量很难挽回的。目前国际上通行的做法是:禁止国家公务部门的公务员、工作人员与工人,公共机构和公营部门的正式编制人员从事有报酬的私人性质的工作,或以私人名义从事领取报酬的工作。企业任何受薪雇员均不得在法律规定的最高工作时数之外从事属于本行业的领取报酬的工作。一般而言,自由职业者、非全日制工作者可兼职。

  对此,市总工会的宋东律师也表达了相同的观点,他说,个人的兼职可能会对企业造成两种利益损害。一是侵犯了原企业利益的可能性,二是在兼职企业工作时,出工伤等事故时则会使兼职企业蒙受损失。但是,宋东也说,由于社会的发展使兼职成了一种不可避免的趋势,就必须对这种职场现象进行规范,不然会很容易产生劳动争议和纠纷。他说首要的是必须规定哪些行业可以兼职,哪些行业不能兼职。他认为只有个人的兼职行为能够像个体工商户那样承担完全责任,才能被允许兼职。在目前兼职的法规不很完善的情况下,兼职对企业而言确实是利大于弊。

  尽管如此,目前广大的兼职市场又确实是由企业需求培养起来的。浏览目前的各招聘网站或大一些的门户网站,几乎都有兼职方面的服务。人们甚至提出了一种观点:“职场兼职热,网络做嫁衣”。这虽然一方面是指网络使兼职更加便利,也指网络是兼职职位最大发布者。据中华英才网的孙萌介绍,中华英才网的兼职贴的日浏览量达到20万左右。搜狐兼职高速路显示,目前财会、翻译、设计、工程技术等几类岗位兼职的需求量都很大。

  一方面企业将兼职视为“背叛”行为,另一方面又有着兼职的需求,从这点而言,兼职的利弊真好比是把双刃剑,当企业将一面对准别人时,另一面恰恰又指向了自己。

  记者在网上看到了一家企业的兼职招聘广告,于是将电话拨通了该公司的联系人。据他说,他们用兼职人员主要是节约用人成本。当然,他也说,这也要看是什么岗位,一般而言重要一些的岗位、不适宜兼职的岗位他们不会用兼职。他说对兼职人员贯彻公司的理念会比较困难一些。

  采访中,在中关村开了家传真机公司的老板黄先生说出了自己颇为与众不同的观点。他说,如果有员工兼职,老板不应生气,反倒应当检讨检讨自己,是你自己没有给与员工充足的工作量,没有满足员工的工作需求。

  反思:兼职能否见天日?

  不管企业对兼职的态度如何,一般而言个人的兼职行为很少会放到台面上言明,顶多是一种心照不宣的状态,或是干脆偷着干。那么,兼职到底能否见天日呢?

  人民大学的程延园老师说,对兼职行为,传统上是排斥的,但现在却越来越成为一种较为流行的用工形式。兼职成了一种不可避免的趋势,但是兼职的制度还需要进一步完善,兼职的行业也应当有限制。程延园老师说,兼职的行业渐渐会出现这样一个趋势,低层次的劳动兼职会越来越宽松,而高端的人才兼职会更加严格。

  “兼职需要规范,而入世则刚好提供了这种契机。”程延园老师说,入世之后中国这方面也将会和国际惯例接轨。通过工时制度方面的严格立法限制就可以使兼职在一个合理的范围内发展。劳动立法亟须对兼职人员的范围、兼职的薪酬取得、个人所得税的交纳、兼职者的社会保险等问题做出规定。通过这些兼职劳动立法上的与国际惯例的接轨,兼职完全有见天日的可能。

  但是北京市总工会法律部宋东律师认为,目前来看,兼职行为很难被放在太阳底下。宋东提出,目前我国的主流思想基本上还是反对多重劳动关系,从劳动仲裁对小赵与单位纠纷的裁决即可看出这是一种比较有代表性的观点。而且社会保险的问题也是兼职一个很难突破的关口。由于一般只承认单一的劳动关系,因此在我国每个人也只有一个社会保险关系,不可能有两份或是更多。因此,仅从社会保险来看兼职就会造成用人单位之间的权利和义务不对等,更何况还有其他相关的配套法规呢?

  据悉,在国外,一般的观念是工作8小时后,就再也不愿工作,因为没有那么多的时间投入、身心投入以及培训积累。如果兼职,只要不是打黑工,每一份工作都可以得到相应的社会保险,保险是与工作关系联系在一起的。希望我们兼职的前途也会如此。

  编辑:刘扬

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